No exercício de sua profissão é dever do advogado conhecer os limites éticos e condutas inerentes a sua atividade, adaptando-se na medida do possível a sua própria capacidade frente às complexidades jurídicas que por ventura fujam ao seu campo de conhecimento. Assim, como forma de primar pela qualidade do seu trabalho realizado, e evitar a lesão a bens jurídicos de outrem, é necessário que o causídico antes e durante o curso processual assuma uma posição amplamente diligente, seja informando ao seu cliente sobre as perspectivas de sucesso ou insucesso de sua demanda, bem como não ingressando em “aventuras jurídicas” que desde o início saiba caminhar para o fracasso e somente traria transtornos e encargos financeiros para seu constituinte.
Desse modo, essa relação entre advogado e cliente em regra é contratual decorrente do mandato. Assim, como peculiaridade da advocacia, o trabalho realizado pelo advogado constitui-se em sua grande maioria como uma atividade de meio, não podendo assegurar seja o pleito, ao final, vitorioso, mesmo porque o sucesso na demanda é incerto, dependendo de vários fatores, dentre eles sua conduta diligente.
Nesse aspecto, diante da falha e erro crasso cometidos pelo advogado, e que venham a ocasionar um dano ao patrimônio jurídico do seu cliente, fará nascer o dever de reparar o mal causado pelo dolo ou negligência da conduta. Esse entendimento, está encartado no artigo 32 do Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906, de 4 de julho de 1994), revelando que “O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”. Entretanto, deverá o autor da ação indenizatória fazer prova da culpa (lato senso) do causídico, como orienta o Código de Defesa do Consumidor ao tratar da responsabilidade dos profissionais liberais.
Segundo lição de Silvio de Sávio Venosa (2006, p. 247):
Recorde-se, igualmente, que a responsabilidade pessoal dos advogados é dependente de prova de culpa, conforme posição adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, que manteve a responsabilidade subjetiva para os profissionais liberais.
No âmbito das condutas lesivas que podem ser praticadas pelo advogado no exercício de suas atividades habituais, surge a temática da perda de uma chance, como forma de responsabilizá-lo quando impedir que seu constituinte obtenha alguma vantagem ou evite algum prejuízo.
Sergio Novais Dias (1999, p. 91), ao mencionar o tema, revela o seu posicionamento ao afirmar que:
Nas ações de responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, inúmeras questões podem ser suscitadas, como a não-contratação do advogado, o não-cabimento da providência, a inexistência de nexo de causalidade, a extensão do dano, a concordância do cliente, as quais terão de ser examinadas de acordo com as peculiaridades das diversas situações que as pendências judiciais apresentam como vimos no decorrer desse estudo.
Ocorre, que para se compreender e permitir a aplicação da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, além de se ter em mente as questões acima demonstradas, se faz necessário buscar, principalmente, o entendimento e compreensão da natureza jurídica das chances perdidas, apresentada, aqui, dentro da concepção de dano emergente, almejando refutar as posições em contrário que defendem ser as chances perdidas espécie de lucros cessantes ou danos morais, afastando, doutro modo a questão referente a incerteza do dano. Nesse mesmo sentido, Sergio Savi (2006, p. 102) revela que “[...] não estamos diante de uma hipótese de lucros cessantes em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada”.
Ainda comentando sobre o assunto, Sergio Savi (2006, p. 102) faz a seguinte ponderação:
Assim, não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem. Isto é, faz-se uma distinção entre resultado perdido e a chance de consegui-lo. Ao assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a chance, o dano é, portanto, certo.
Observa-se, ainda, que o estudo da estatística e da probabilidade será essencial para a possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance, haja vista que quanto maiores forem as chances de se obter o resultado esperado, mais próxima e fácil será a determinação e existência da possibilidade perdida pelo indivíduo. Dessa forma, revelando-se o direito contemporâneo como uma ciência interdisciplinar, multidisciplinar e para alguns transdisciplinar, não há óbices para distanciar-se das ciências exatas, uma vez que a estatística e probabilidade serão de grande valia para a aplicação da teoria ora defendida. Assim, possibilitará ao magistrado no caso concreto utilizar-se desse expediente como forma de buscar a correta determinação e quantificação das chances perdidas.
Segundo Rafael Peteffi da Silva (2007, p. 215):
O principal fator de aceitação da teoria da perda de uma chance está caracterizado na nova maneira de considerar as probabilidades. Com efeito, o progresso tecnológico e a ciência da estatística acabaram por desmistificar o acaso e as situações aleatórias. Atualmente uma simples chance possui valor pecuniário, assim como a perda desta mesma chance pode acarretar prejuízo extrapatrimonial. Nesse sentido, o avançar da tecnologia possibilitou um refinamento crescente nos métodos de avaliação e quantificação de evidências estatísticas.
Finalmente, revelando a aceitação e aplicabilidade da mencionada teoria, Rafael Peteffi da Silva (2006, p. 215), elabora a seguinte ponderação:
Diante do exposto, a aceitação da perda de uma chance como uma espécie de dano certo aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuará a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro não se encontra qualquer dispositivo que possa tornar-se um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma chance.
Lair Zomar da Silva Júnior
Advogado - OAB/RN 7644
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